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中外合作开发房地产中的几个法律问题

发布时间:2018年5月3日 来源:潍坊房地产律师     http://www.wffdclvshi.com/
 
一、合作中的提前购入
提前购入,是指在以分配所建房屋面积为分配方式的合作开发中,合作一方将自己根据合作合同所应得的房屋面积在工程竣工前转让给合作方,合作他方提前购入该房屋面积、并支付价款的行为。提前购入未变更合作各方在合作合同中约定的合作条件,也未变更各方在项目公司的持股比例,只是变动了合作一方实现其合作收益的时间,因此,提前购入与承包经营不同,它并没有改变转让方对项目公司的经营管理权。在合作一方提前转让其应当分配的房屋面积后,仍继续参加项目公司的管理。由于提前购入一方面使合作一方通过提前转让利益以融通资金成为可能,另一方面又使合作他方能通过资金投入以获取更大利益,于各方都有实益,因而其在项目公司的实践中广泛存在。
(一)提前购入的性质
1. 股权转让说。此说认为,在合作一方将其应分得的房屋面积提前转让之后,一般会淡出项目公司的管理,因其合作利益已经实现,继续参加合作公司的管理既无实际意义,也容易产生风险,在此情况下,受让其房屋面积的合作一方实际承担了项目公司的全部经营风险,为公平保护合作方利益计,该受让房屋面积的合作方应当拥有项目公司的全部管理权,或至少取得与其受让的房屋面积相对应的管理权,因此,在合作一方取得了合作他方的房屋面积后,其收益权和经营管理权也相应取得。所以,提前购入是名为转让房屋面积,实为转让项目公司的股份。既然如此,提前购入就应当属于中外合作经营企业法规定的“重大变更”事项,提前购入的合同应当经原审批机关审批方能生效,否则,就是无效合同。
2. 房屋预售说。因提前购入的标的是尚未竣工和交付使用的房屋,遂有房屋预售说。依此说之观点,提前购入不是现楼的转让,而是期楼的转让,其符合房屋预售的特征,因而应适用法律规定的房屋预售的条件,如建设投资已达到计划总投资的25%以上,或基础工程已经完成,已经领取房屋预售许可证,否则,房屋不具备预售条件,提前购入就不能成立,提前购入的合同则是无效合同。
3. 权益转让说。此说认为提前转让既不是股权转让,也不是房屋预售,而只是项目公司合作方对自己权益的处分行为,只不过其所处分的权益不是已经建成的房屋,而是正在建设中的房屋,是依合作合同产生的期待中的权益。既然期货期权可以买卖,将要分得的房屋面积及其产生的权益自可买卖,其既不构成股权转让或“重大变更”,因而无须主管部门批准,也不构成房屋预售,因而无须以取得预售许可证为条件。其提前购入合同经当事人达成合意即可发生法律效力。

(二)提前购入合同与合作合同的关系
提前购入合同与合作合同的关系是提前购入合同履行中的一个重要问题,其核心乃在于提前购入合同中的权利义务关系的实现是否依赖于合作合同中的权利义务的实现。在发生纠纷时,一方主张另一方违反提前购入合同时,另一方能否以一方违反合作合同相对抗。
1. 联系说。依联系说的观点,提前购入合同的权利义务与合作合同的权利义务有密切联系。合作合同的履行是提前购入合同履行的前提条件。如果一方未能履行合作合同的义务,则不能要求对方履行提前购入合同义务。比如,如果合作合同的出地方是提前购入合同的转让方,其未能按合作合同规定的期间出地,就自然不能按提前购入合同找对方要钱。只有在一方全面履行合作合同时,才有权主张另一方履行提前购入合同。
2. 独立说。此说认为合作合同与提前购入合同的主体不同(在项目公司有两个以上股东的情况下),合同标的不同,对价不同,因而是两个完全不同的法律关系。提前购入合同的权利义务的实现不以合作合同的权利义务实现为前提。提前购入合同是完全独立的合同。它既不是合作合同的变更,也不是合作合同的从合同,不能以合作合同的违约行为来对抗提前购入合同的违约行为。
3. 相对独立说。此说既不认为提前购入合同的履行完全依赖于合作合同的履行,也不认为提前购入合同是完全独立于合作合同的合同,而认为提前购入合同具有相对独立性,就其对当事人的效力而言,它是独立的,并不一般认为一方在合作合同中的违约行为能构成他方不履行提前购入合同的理由,只有在合作合同中的违约行为使提前购入合同无法履行时,才能成为不履行提前购入合同的理由。提前购入合同与合作合同的关系不宜一概而论,合作合同对提前购入合同的影响取决于合作合同的违约行为是否确实妨碍了提前购入合同的履行。如果没有妨碍提前购入合同的履行,则提前购入合同的一方不得以他方在合作合同中违约为由,为自己不履行提前购入合同辩护。
上述三种观点,笔者认为,以相对独立说较为实事求是,并视不同情况区别对待。
(三)提前购入的实践
广州某房地产公司与海外某公司合作,依合作合同约定,由中方出地4万平方米,外方出钱3600万美元,房屋开发面积为11万平方米, 双方按所开发的面积按43%和57%分成。后双方签订提前购入合同,由中方将其所应分得的面积卖给外方,总值3亿港元。
此后,双方共同向广州市规划局申请增加容积率,经规划局批准容积率提高,该块土地可开发的房屋面积为32万平方米。

关于合作合同的履行,到1997年底止,中方将22000 平方米的土地转移到项目公司名下,外方投钱在该块土地上建起约14万平方米的房屋,尚余部分因资金未到位,工程处于停工状态,中方余下19000 平方米的土地也未过户。
关于提前购入合同的履行,外方已向中方支付1.6 亿港元的转让款,尚余1.4亿港元未支付。
后中方向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁,请求解除提前购入合同,由外方支付因拒不支付转让款而发生的利息损失。
在仲裁过程中,双方争论的焦点是:
1.关于提前购入合同的效力:
被申请人认为,(1)提前购入合同在内容上违法,因为申请人根据该合同将其在合作合同的权利义务转让给了被申请人,且在转让后不承担合作公司的任何风险,合作公司在实际操作上由两家合作经营变成一家独资经营。(2)提前购入合同在程序上不合法,因该合同对合作合同的内容和合作形式作了重大变更,而该变更应当经原审批机关批准,未批准则不具有任何法律效力。(3 )提前购入行为是房屋预售行为,但在合作双方签订提前购入合同时,该在建房屋并未取得房屋预售许可证。(4)提前购入合同在履行过程中有逃汇、避税行为,等等。
申请人认为:(1)提前购入合同在内容上是合法的,申请人并未改变其依合作合同产生的权利义务,而只是改变了实现其权利的方式,由于申请人并未转让其在项目公司的股权,所谓提前购入合同将合作经营改为独资经营的说法不能成立。(2 )提前购入合同在程序上是合法的,因为申请人未转让其股权,不构成中外合作经营企业法规定的“重大变更”,无须经原审批机关批准。(3 )提前购入合同所指房屋面积的转让并非房屋预售,不受有关房屋预售的法律的调整。(4 )合同的生效与合同的履行是两个不同的范畴。双方在履行提前购入合同过程中存在的不规范行为,不能影响提前购入合同本身的有效性。况且,逃汇和避税行为,即使存在的话,也不属于本案仲裁事项,应由有关行政部门认定和处理。
仲裁庭在裁决中认为,要判定一份协议是否有效,应当结合该协议签订的目的、内容、当事人的行为等事实和法律的有关规定来判定。 a该提前购入合同在本质上属于买卖协议,不属于股权变更协议或对合同的修改协议,无需经过原审批机关批准。b 该提前购入合同是双方当事人在友好协商的基础上由双方的授权代表签字并加盖了双方单位印章,其在形式上符合合同生效的条件,在内容上符合平等互利原则,被申请人以合同内容违法主张合同无效的理由不能成立。至于该合同在外汇和税务上可能存在的逃避法律的行为应当由行政部门处理。
2.关于提前购入合同与合作合同的关系。
被申请人认为,即使提前购入合同是有效的,被申请人也有理由拒付余下转让款,因为申请人未依合作合同的约定提供余下19000 平方米的土地。
申请人认为:a合作合同与提前购入合同的性质各不相同, 合作合同体现的是双方合作联营关系,提前购入合同确定的是一种买卖的法律关系。b 合作合同与提前购入合同分别为双方当事人设立了相对独立的权利义务关系。前者是约定一方出地,一方投资,后者是一方给房,一方支付房款。c申请人要解除的是提前购入合同,而不是合作合同, 合作合同的履行事由不能成为解除提前购入合同的抗辩理由。d 《涉外经济合同法》第十七条关于同时履行抗辩权的规定是针对同一合同的对等义务而言的。但在本案,交付土地使用权与支付购房款不是同一合同对等履行的义务。
仲裁庭未正面回答合作合同与提前购入合同的关系,但在裁决书中认为,申请人尚余部分土地未转移到项目公司名下,故其转让的43%的房屋面积有部分存在法律上的暇疵。其未转让土地使用权的房屋面积是不可售面积,因而对申请人关于赔偿损失的请求不予支持。
笔者认为,本案之仲裁裁决关于提前购入合同效力的认定是正确的,关于提前购入合同与合作合同的关系的认定是错误的。
二、合作中的项目转让
这里的项目,是指已经具备开工条件、或已经开工,但尚未开始房屋预售的建设工程项目。所谓具备开工条件,是指建设工程已经立项,取得土地使用权证,土地已经完成三通一平和勘探、设计工作,设计方案已获规划部门批准并已取得施工许可证;所谓已经开工但尚未开始房屋预售,是指建设工程已经开始基础施工,但尚不具备法律规定的预售条件,未领取预售许可证。由于房地产开发投资大,周期长,为分散风险计,有些发展商在进行项目的前期工作方面有优势,有些发展商则希望尽可能避免前期工作特别是申办各种批文的繁杂手续,而将主要精力用于项目的经营方面,故相互之间存在取长补短的可能性。另一方面,由于房地产市场的变化,合作合同设定的项目总投资可能因经营成本的增加而无法满足经营的需要,合作各方客观上需要通过转让项目来寻找出路。因而在实践中,项目的转让颇有市场。
房地产项目的转让经历了一个从禁止到逐步放开的过程。1990 年7月,国务院办公厅转发建设部《关于进一步清理整理房地产公司的意见》,其第九条规定:房地产开发公司必须在核准的经营范围内真正从事房地产开发,只能经营公司自己开发的商品房,不能转手倒卖,不得向其他单位转让商品房屋建设计划,严禁超范围经营。至1995年3月,建设部颁布了《城市房地产开发管理暂行办法》,其第二十四条规定,已经预售商品房的,预售人转让该房地产开发项目,原商品预售合同由项目受让人继续履行。项目转让人、项目受让人、商品房预购人三方应当签订原商品房预售合同的补充合同。该规定实际上是承认了项目转让的合法性,并将项目转让的范围扩大到房屋开始预售以后。

中外合作开发房地产的项目公司的项目转让,目前以下列三种形式较为普遍:以转让土地使用权为表现形式的项目转让,以包销为表现形式的项目转让和以股权转让为表现形式的项目转让。
(一)以土地转让为表现形式的项目转让
此种转让表面上是转让土地使用权,但转让土地使用权的结果是转让了整个建设项目,它反映了土地使用权在整个建设项目中的核心地位。以最高人民法院1995年 12月颁布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》为例,其第九条规定:享有土地使用权的土地使用者未按照项目建设的要求对土地进行开发建设,也未办理审批手续和土地使用权转让手续,转让建设项目的,一般应当认定项目转让和土地使用权转让的合同无效;如符合土地使用权转让条件的,可认定项目转让合同有效,责令当事人补办土地使用权转让登记手续。该规定以土地使用权转让的效力为标准来判断项目转让的效力,足见项目转让的主要内容是土地使用权的转让。由于主要批准手续和应向国家缴纳的税费均是在土地使用权的转让中完成,其他手续的更名也都是以土地使用权的转让为依据,项目转让被称为是土地使用权的一种特殊形式。为此,海南省高级人民法院有关业务庭在处理项目转让案件时明确提出“转让建设项目是土地使用权转让的特殊形式,应按转让土地使用权的有关规定处理[1](第645—659页)的原则。
1.项目转让中土地使用权转让的特殊性。
项目转让之所以是一种特殊的土地使用权转让,是因为它与一般意义上的土地使用权转让有明显的差别:
范围不同。一般意义的土地使用权的转让仅转移对特定土地的占有使用和收益的权利,以及有限的处分权。而项目的转让不仅转让了土地使用权,也转让了与使用该土地有关的依各项政府批准文件所产生的各种权益及相关义务,项目转让中的土地使用权更具有功能性,更易于实现经营和开发利益。
价值不同。土地使用权的转让只涉及特定地块的使用权及地上物的价值,而在项目转让中,当事人为取得各种政府批文付出了大量的劳动,且支付了相当的费用,如市政配套费就是在取得报建批文的过程中支付,因而特定项目的价值与该项目占用的基地使用权的价值存在很大差异。
权利义务不同。土地使用权的转让是不动产物权的变动,其权利义务的变化仅与不动产物权的变化相关联。在项目转让中,除发生与不动产物权变动相关的权利义务的变化外,还存在各种政府批文所确定的权利义务的变化问题,在通常情况下,还涉及与有关第三人的合同产生的权利义务的变化问题,如果项目公司已与施工单位签订工程承包合同,项目的转让必须会变更或转移工程承包合同所规定的权利义务。

2.项目公司以转让土地使用权为表现形式转让项目的特点。
项目公司作为中外合作的房地产开发企业,其通过转让土地使用权来转让项目,具备与内资的项目公司和综合性房地产开发公司不同的特点。
转让行为应经审批部门批准。项目公司转让土地使用权进而转让整个开发项目,无疑构成《中外合作经营企业法》所规定的“重大变更”,该“重大变更”须经外经部门批准始生效力。
转让行为会导致项目公司的清算。项目公司很少只转让其部分土地使用权而留下另一部分土地使用权继续经营。只有在成片开发土地的情况下,项目公司可能会转让部分土地给他方,将一个项目变为多个项目,并由多个项目公司同时经营。在通常情况下,特定项目依特定范围的土地进行投资立项和规划报建,客观上具有不可分割性,项目公司一旦转让土地使用权则必失去其自身存在的意义,与项目转让相伴而来的必是项目公司自身的清算和歇业。
(二)以包销为表现形式的项目转让
房屋包销是一种特殊的房屋销售代理合同,该合同由发展商与销售商签订,发展商给予销售商十分优惠的房价,销售商则承担全部房屋销售的风险,不论房屋销售情势如何,销售商都须按合同的约定支付售房款。
在房地产合作开发中,房屋包销合同易被用作规避房地产资质的一种巧妙手段。因国内企业合作开发房地产,法律要求合作各方都具备房地产开发资质,但有资质的不一定有资金,有资金的不一定有资质,如果有资金而无资质的一方参加合作开发并签订合作合同,法院会以其不具备房地产开发资质为由认定合作合同无效,于是,包销合同作为一种变通办法出现了,各方无须签订合作合同,只须签订包销合同,有资金而无资质的一方无须支付合作款,只须支付包销预付款,余下款项也以包销款的方法分期支付,对发展商来说,只要能拿到钱,合作款与包销款并无本质区别。有资金而无资质的一方虽然不能以合作方之名参加项目的管理,但包销合同可约定销售商对工程进度和工程质量进行监督的权利。通过包销合同,有资金而无资质的一方可以约定承担类似于合作的风险,取得相当于合作所能取得的收益,它是名为包销,实为合作。但在法律上,它却能有效避免资质问题。
同样,包销合同也可用来规避项目转让中的政府审批问题。一项经过精心设计的包销合同,可以用包销来代替项目转让,用包销款来代替项目转让款,用包销的权利义务来代替项目转让的权利义务,但因包销属于房屋销售的范畴,既不涉及土地使用权的变更,也不涉及项目公司合作各方之间的权利义务的变更,故无须政府审批。

1.包销合同的特点。
包销合同是一种特殊的代理合同。在包销合同中,销售商以发展商的名义进行房屋销售,其权利义务符合委托代理的法律特征,其之所以特殊,乃在其特殊的收取房屋销售差价的收费方式,而收取房屋销售的差价,与其支付预付款、并不论房屋销售的情势如何,都须按合同规定的期限支付售楼款这一特定的义务是相适应,像律师服务和其它中介服务一样,受托人承担多大的风险,则应实现多大的收益。因此,我国现有法律虽未明确承认房屋包销的合法性,但考虑到房屋销售代理各方权利与义务的均衡性,为公平保护合同各方的权益,促进房地产市场的发育,以法律形式明确房屋包销的地位已十分必要。
2.项目公司以包销为表现形式转让项目的特点。
销售商为境外法人。中外合作的房地产项目公司以包销的方式转让项目或转让项目的部分权益,仍以吸取投资为主要目的,因此在实践中,包销合同的一方为项目公司,另一方多为境外销售商。由于境外销售商依境外法律产生,其行为能力应依其本国法律确定,不应适用我国法律关于房地产中介服务机构资格的有关规定。但包销合同是关于不动产的买卖,其履行应当遵守我国的有关法律原则。
销售商只能有限度地参加项目公司的管理。通过包销合同的约定,销售商可以监督工程的质量和工程的进度,其代表甚至可以被合作一方派往项目公司担任董事或其他职务,但是,因包销合同的履行并不变更项目公司合作合同和章程规定的权利义务关系,销售商参与管理的依据是包销合同而不是合作合同,其参与管理的范围仍然有限,全面参与管理在法律上无明确保障,所以通过包销转让项目的,原项目公司的组织机构通常仍予保留。
(三)以股权转让为表现形式的项目转让
项目公司的合作各方通过转让股权来转让项目权益,在实践中有诸多有利条件,股权转让只是变更了项目公司内部的股权结构,并不导致土地使用权和有关政府批文的变更,免却了复杂的申办变更的手续和费用,受让项目的一方可以名正言顺地以股东身份参与项目公司的管理,其合作权益也能依法受到保护,由于这些有利条件,项目公司的股权转让甚至成为某些购房人所情愿选择的一种购房方式。为避免支付办理房地产证过程中的大量费用,购房人更愿意通过购买项目公司的股权来取得项目公司部分房地产的使用权。不过,股权转让直接涉及项目公司合作合同和章程的变更,依法应报主管部门审批。
通过转让股权来转让项目的主要问题在于:尽可能避免改变项目公司的性质。项目公司之所以为中外合作企业,是因为它由中、外各方共同提供房地产开发的合作条件并依《中外合作经营企业法》而成立,但项目公司的股权转让极易改变项目公司作为合作企业的性质,如公司的全部股权为一境外公司购得,或合作中方的股权为一境外企业购得,项目公司将成为外商独资企业;又如公司的全部股权为一中国企业购得,或合作外方的股权为一中国企业购得,项目公司又会成为中资企业。上述情况均使项目公司失去其作为中外合作企业的性质。由于变更企业性质涉及更为严格的审批手续,事实上会使股权转让的实现遇到更多的法律上的障碍。因此在转让股权时,合作各方应该象征性地保留一定比例的项目公司的股权,以使其合作企业的性质不发生变化。取得合作他方的书面同意。一方转让股权,或者是合作各方同时转让股权,都须取得合作他方的书面同意。这是《中外合作经营企业法实施细则》第二十三条规定的形式要件,与报审批机关批准并用。实践中,因未能向法院提供合作他方的书面同意而导致股权转让行为无效的事实屡有发生。合作他方的书面同意应当在转让股权时取得,这一点之所以重要,是因为一旦发生股权转让纠纷,再想取得合作他方的书面同意就十分困难了
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